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外卖平台“优选骑手”在配送中遭遇车祸受伤，平台合作商为其申请了职业伤害认定，但骑手认为，自己接受平台管理，对是否接单、接单内容并无实质自主决定权，要求确认劳动关系，认定工伤。
都是“赶时间的人”，可外卖骑手的身份有所不同。有的为“众包骑手”，可自主接单，在某一时段自由配送；有的为“优选骑手”，必须接受平台派送指令，收入由平台工资和订单配送费构成。虽然骑手类型不同，但可能都面临“身份认定”的困惑。
近日，江苏省苏州市中级人民法院对一起“优选骑手”与某外卖平台合作商的确认劳动关系纠纷作出二审判决，认定骑手与平台企业存在事实用工关系。
“优选骑手”受伤后引发身份困惑
2021年6月，有一份日常工作的小阳（化名）出于多赚一份钱的考虑，注册成为某外卖平台“众包骑手”，闲暇时骑着电动车穿梭于大街小巷，每天随自己的时间决定跑几单，大概能赚几十元钱，“很自由，想接单就接单，不想干就不干”。
2022年7月，小阳辞去正式工作，加入平台合作商的“优选计划”，成为一名“优选骑手”。他的日收入涨到300余元，但同时，手机里多了几个打卡群，每天被各种数据指标追着跑：高峰期至少完成5单、请假至少提前1周报备、各项考核指标必须达标……
没想到的是，成为“优选骑手”不到1个月，小阳在送餐途中遭遇车祸导致骨折，构成九级伤残。平台合作商为其申请了职业伤害认定。领到5万余元一次性伤残补助金后，小阳认为自己应该认定工伤，“要打卡、有考核，这不就是正儿八经地上班吗，受伤为何不能算工伤？”他一打听得知，如果认定工伤，自己至少能拿到10余万元的赔偿。
小阳于是申请仲裁，要求确认劳动关系。仲裁未予支持。他又诉至法院，获得一审判决支持。平台合作商不服，向苏州市中级人民法院提起上诉。
法院认定平台企业存在用工事实
二审期间，苏州市中级人民法院首先对不同骑手之间的区别予以查明，“众包骑手”和“优选骑手”在注册方式、派单方式、管理方式以及薪资构成及结算上都存在明显差异。
“比如，平台向‘众包骑手’派单，骑手可选择接单或不接单，一经确认接单，即应如约完整履行，薪酬结算也根据配送完成情况计算；‘优选骑手’必须先加入‘优选计划’，短期不能随意退出，对平台派单骑手不可无故拒绝，相关管理考核也非常严格，一旦未能完成计划要求，就会恢复为‘众包骑手’。”苏州市中级人民法院劳动法庭庭长沈军芳说。
法官审理认为，劳动者主张与平台企业或者平台用工合作企业存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法作出相应认定。对于存在用工事实，构成支配性劳动管理的，应当依法认定存在劳动关系。
“就本案而言，平台用工合作企业对小阳形成支配性劳动管理。”沈军芳说，“结合小阳与‘优选骑手’队长的微信聊天记录分析，加入‘优选计划’后，小阳接受队长的日常工作管理，包括排班调休，以及队长根据‘优选计划’介绍及申请要求，对小阳在线时长、高峰期在线时长、配送订单数量、准时率、完成率等均有明确要求，队长的上述行为属于代表案涉公司履行职务行为，其管理行为的法律后果应当由用人公司承担。”
沈军芳表示，上述管理事实足以体现小阳在提供劳动过程中，对于是否接单、何时接单、接单内容并无实质自主决定权，日常工作接受公司的管理指挥与支配约束，双方之间具有明显管理与被管理的关系，且上述公司对小阳的管理具有明显支配性特征。
综上，法院认定，案涉平台合作公司对小阳形成支配性劳动管理，且小阳就所提供劳动对用人公司具有明显的经济依赖属性，符合劳动关系的本质特征，于是判决双方之间存在劳动关系。
小阳也于本案生效后表示，其在劳动关系确认后，将向人社部门申请撤销新就业形态就业人员职业伤害认定，重新按照工伤申报流程进行工伤认定以及工伤等级鉴定。
赋予新就业形态劳动者救济选择权
本案二审的另一个争议焦点是，小阳在确认新就业形态职业伤害后能否再主张确认劳动关系并申报工伤？
法院认为，新就业形态就业人员职业伤害的确认，是为了保障遭受职业伤害的新就业形态就业人员获得医疗救治和经济补偿，加强职业伤害预防，分散平台企业的职业伤害风险；工伤的确认，则是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。
沈军芳告诉记者，实践中，平台企业为通过平台注册并接单，以平台名义提供出行、外卖、即时配送和同城货运等劳动并获得报酬或者收入的新就业形态劳动者缴纳职业伤害保障费，上述平台全员参保模式，系以平台订单总量作为依据，而非新就业形态劳动者个体依据法律关系参保，由此可能产生新就业形态劳动者申请职业伤害确认和工伤认定发生竞合的情形。
“当出现新就业形态劳动者申请职业伤害确认和工伤认定发生竞合的情形时，应当赋予新就业形态劳动者救济选择权。”沈军芳表示，本案中，小阳虽经申报被确认为新就业形态劳动者职业伤害，但不足以据此认定其无权再诉请确认其与案涉公司之间存在劳动关系进而申请工伤认定。
“在申请职业伤害确认和工伤认定发生竞合时，如平台企业、平台用工企业与劳动者之间存在事实劳动关系，则应当坚持事实优先原则，赋予新就业形态劳动者选择职业伤害保障救济或工伤保险救济的权利，但基于同一事故伤害最终不得同时享受工伤待遇和职业伤害保障待遇。”沈军芳说。
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